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劳动派遣：期待立法“保驾护航”

日期：2006年6月1日作者：不详人气：1962

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随着国家劳动人事改革和企业人力资源变革的兴起，劳动派遣被越来越多的企事业单位所接受和使用。但是，劳动派遣与传统的劳动关系差别很大。对这一新型的社会关系，劳动法应当提供怎样的规范，已成为我国劳动法学界和实务部门无法回避的重大问题。目前热议的合同法草案虽然涉及了这方面内容，但仅寥寥几笔。就这一话题，记者走访了各方专家学者，就其中的热点问题进行了深入探讨。

[新闻背景>

劳动派遣企业
招人不用人
用人单位
用人不招人
□嘉宾
江苏警官学院讲师何晓勇
劳动派遣，又称劳务派遣、劳动力租赁,是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。
劳动派遣作为一种用工形式，最早产生于美国，随后在西欧和日本出现。我国劳动派遣始于上世纪70年代末，主要是当时的政府机构出于国家安全考虑而向外国驻华机构派遣相关的服务人员。从90年代后期的数年时间里，劳动派遣用工人数迅速飙升，劳动派遣业也成为社会上最热门的盈利行业。
据不完全统计，目前全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人，全国有劳务派遣公司26158个。何晓勇分析，派遣劳工人员构成主要为三类人员，一是国有企业下岗分流人员，另一类主流人员是进城务工的农村劳动者，最后一类人员一般为各高校的大中专毕业生及一些具有较高专业技能或管理知识的专门性人才，后者往往成为猎头公司关注的对象。纵观我国派遣劳工，主要还是以低端劳动力为主，高端人才派遣仅占很小比例。

[审判难点>
谁是案件当事人？
劳动派遣中三方各自承担什么法律责任？
□嘉宾
南京大学法学院副教授黄秀梅
江苏省高级人民法院民一庭法官杨晓蓉
苏州大学法学院副教授沈同仙

【案例1】
2004年10月12日，张某与某人力资源事务所签订劳动合同，明确了工资、工作内容、合同解除、违约责任等权利义务事项。要派企业某设计院与该事务所签订的派遣协议中，明确了张某作为人力资源事务所工作人员，接受设计院的委托，具体从事人力资源管理事务。合同届满日，设计院通知事务所不再聘用张某，并要求张某办理工作交接手续，遭到张某拒绝。
张某提出，2005年2月25日，设计院发了“关于张某的任命通知”，任命其为办公室主任助理，期限一年。张某认为这是对合同的变更，双方为此发生争执。2006年3月，张某将设计院作为被申请人，向当地劳动争议处理机构申请仲裁。
【学者攻略】
黄秀梅介绍，从各地对劳动派遣的规范来看，关于案件当事人的确定，有两种模式：一是省市级劳动合同立法中对劳动派遣问题作出原则性规定，从名义用人单位或实际使用单位对劳动者责任分担角度，确定争议当事人。二是地方的劳动派遣专门性规范文件中对争议当事人作出规定。
黄秀梅认为，在不违反法律强制性规定的前提下，通过劳务合同来分割两个单位之间的权利义务。如果合同中有约定，就按照约定来处理；如果没有约定，就按照权利义务的性质来分析。
黄秀梅介绍说，2005年3月20日公布的《劳动合同法》（草案）中，就派遣机构与接受单位对劳动者的义务作了相关规定，对出现的企业滥用劳动派遣用工形式，恶意侵犯被派遣劳动者权利现象进行了规制，尤其是对派遣机构和接受单位责任的明确，为被派遣劳动者权利救济提供了依据。
【案例2】
诸某与昆山某劳务输出服务有限公司于2004年10月8日签订劳务合同书，约定合同有效期3个月，期间在位于昆山的某电子公司工作，工资由电子公司支付到劳务公司账户，再由劳务公司发放给诸某。
2004年10月18日，诸某在工作中受伤，经昆山市劳动和社会保障局认定为工伤，鉴定为8级。2005年4月4日，诸某向昆山市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决劳务公司支付工伤待遇，电子公司承担连带责任。昆山市劳动仲裁委员会裁决劳务公司支付工伤保险待遇，驳回要求电子公司承担连带责任的申诉请求。劳务公司不服，认为双方是劳务关系，不适用工伤法规，向法院提起诉讼。
法院审理后认为，劳务公司与诸某签订的合同名虽为劳务合同，但其内容符合劳动合同法的法律特征，应认定双方系劳动合同关系。作为实际用人单位的电子公司亦应承担连带责任，遂判决劳务公司支付工伤保险待遇，电子公司承担连带责任。
【学者攻略】
对于派遣机构与派遣劳工之间依据劳动合同成立劳动关系，派遣机构与要派企业依据协议成立民事关系，理论上均无异议。争议最大的是要派企业与派遣劳工之间法律关系性质问题。
杨晓蓉认为，派遣机构与派遣劳工之间建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派企业，向要派企业履行劳动给付。要派企业与派遣劳工之间没有合同关系，但有权对派遣劳动进行指挥与管理，受领派遣劳工提供的劳动。
谈到派遣机构与要派企业的法律责任承担方式，杨晓蓉将确定派遣机构与要派企业之间的责任承担方式，根据不同情形做了进一步细化。关于工伤保险责任。由于派遣劳工建立劳动关系的相对方是派遣机构，因此，派遣机构应当为派遣劳工办理工伤保险。但如果派遣机构没有为派遣劳工办理工伤保险，导致派遣劳工无法获得社会保险待遇，则派遣机构应当承担工伤保险赔偿责任，要派企业应与派遣机构承担连带责任。在派遣机构或要派企业承担了对派遣劳工的工伤赔偿责任后，派遣机构与要派企业之间可以再依据双方的派遣协议进行追偿。
关于最低工资标准及同工同酬待遇的保障。在审判实践中，对于因同工同酬引起的争议应当如何认定和处理是件很困难的事，在劳动派遣关系中这一问题就更显得错综复杂。杨晓蓉认为，劳动派遣制度的合法性、正当性基础仅仅在于其可以解决企业与劳动者因为信息不充分而不能保障充分就业的问题，以及企业可以提高效率、降低管理成本等理由，而不能够对劳动者的权利进行双重盘剥。基于这样的理由，应当保障派遣劳工与其正常员工获得同工同酬的待遇。对于是否违反此原则如何认定，则应当考量具体的案件情形予以确定。
沈同仙提出，对于要派企业和派遣机构在哪些雇主责任上承担连带责任以及如何分配他们之间承担责任的顺序，派遣机构和要派企业在法律关系上均为劳动者的共同雇主，从有利于劳动者权利保护的角度出发，可以将两者连带责任的范围扩大为全面的雇主责任，并且将连带责任设定为第一责任分配顺序。

[立法完善>

加快劳动派遣立法步伐
实行劳动派遣许可制度
发展以政府为主体的公益性派遣机构
建立信用评级制度
□嘉宾
江苏省高级人民法院民一庭法官杨晓蓉
苏州大学法学院副教授沈同仙
南京理工大学人文与社会科学院副教授方江宁
江苏警官学院讲师何晓勇

据劳动保障部劳动科学研究所的一项课题研究认为，劳动派遣的兴起是职业介绍事业发展派生所致，而我国用工制度改革是催生劳动派遣的主要原因。目前，我国的劳动派遣业务是在无法律规范的基础上操作的，这一现象引起了立法、执法、司法部门和学者们的注意，由此进行了广泛的讨论。
沈同仙认为，派遣机构和要派企业在法律关系上均为劳动者的共同雇主，从有利于劳动者权利保护的角度出发，可以将两者连带责任的范围扩大为全面的雇主责任，并且将连带责任设定为第一责任分配顺序。要派企业和派遣机构就全面雇主责任对劳动者承担连带责任,可以有效避免在劳动力派遣中因要派企业与派遣机构对雇主责任的约定不明或互相推诿而侵犯劳动者的合法权益。
方江宁提出，让派遣机构带上“紧箍咒”，使劳动者获得双重保护。也就是说，对于劳动派遣的立法，应该有一个基本的指导思想，那就是，既然劳动派遣机构愿意在继续职业中介的基本职能时充当名义用人单位的角色，那么，立法就要考虑到其职能的双面性，不仅要明确将其放置在劳动法调整范围内，尊重、确认劳动派遣合同当事人双方的真实意愿，加强防范劳动派遣机构的道德风险，约束规范劳动派遣机构行为，还要考虑到派遣机构的中介特点，按照行业特点规范其中介行为。
杨晓蓉认为，为保障劳动者的权益，对劳动派遣的法律规则应当遵循以下原则：一是补充性原则。应以长期且稳定的劳动关系为基本原则，只有在例外情形下方可允许特殊形态的劳动关系存在。而在我国现阶段，劳动派遣明显存在被滥用的现象，使正常的劳动关系受到严重的冲击。基于此，应当对派遣范围与期限给予严格的限制。二是保护派遣劳工原则。对于派遣劳工而言，由于其雇佣与使用相分离的状况，其权益极易受到侵害，因此，在立法上应给予其特别的保障，以严格禁止中间盘剥派遣劳工之情形，保障派遣劳工的人格利益，防止派遣劳工被商品化。
另外，应严格派遣机构的市场准入和退出机制。鉴于劳动派权对于劳动者存在巨大的风险性，派遣机构的实力和信誉对劳动派遣的秩序至关重要，因此，需要严格对派遣机构的资质管理，但同样要兼顾效率与自由原则。
何晓勇认为，劳动派遣作为劳动者灵活就业及用人单位灵活用工的一种新型用工制度，应将其定位为正规用工制度的一种补充方式，长期稳定的劳动关系仍是立法第一选择。在此基础上，对现行《劳动法》劳动合同制度规定的不足之处予以调整，并适当降低某些劳动标准，防止企业因难以达到标准而选择规避法律，严重损害劳动者的合法权益。可以对劳动派遣专门立法，合理分配派遣机构与要派企业对派遣劳动者的责任分配，使派遣用工成为我国劳动用工制度的有益补充。

[盛行缘由>

企业用人自主
个人择业自主
□嘉宾
南京理工大学人文与社会科学院副教授方江宁
厦门大学法学院教授蒋月

到目前为止，我国尽管还没有国家层面有关劳务派遣立法，但一些地区已经先行出台了一些办法，如《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》等；同时，各地在推广实践中，积累了一些成功的经验。如南京邮政把劳务派遣工当作主人翁，提高了投递服务质量。
方江宁提出，劳动派遣是劳动力市场发展的客观结果，对劳动者和用人单位均有一定的好处。对劳动者而言，凭借劳动派遣机构丰富的信息资源，很容易实现就业；对用人单位而言，可以减少人员储备，避免了招聘、解聘费用的支出；避免企业内部提高工资的普遍要求，能非常有效地降低人力资源的管理成本和制度成本，降低产品成本，提高竞争力。
蒋月认为，在尊重企业用人自主权和个人择业自主权的基础上，劳动派遣作为用工形式之一，能适应不同层次的劳动力市场，有利于行业细化与分工合作，使相关行业能够朝着更专门化方向发展，不断提升专业化水平。

[存在问题>

同工不同酬缺乏凝聚力
招之即来挥之即去
□嘉宾
江苏省总工会法工部副部长董彬
云南大学法学院教授邵芬

劳务派遣只是短期的或临时的受派，劳动者就业缺乏稳定性，对劳动力市场的稳定具有负面影响；受派劳动者的合法权益容易受到侵害。董彬认为，目前比较突出的是“同工不同酬”现象，受派人员大部分没有参加社会保险、工伤保险；对于培训、转正定级、职称评审、福利津贴等不能完全享受；同时由于目前国家并没有明确劳务派遣的行政主管部门，导致要么没人管，要么多头管，最终反而不解决实际问题。
董彬说，受派劳动者工作由于场所不固定且分散在各处，相互间很难相互熟悉，形成凝聚力，因而就很难组织工会或者组织开展活动。同时，由于是短期工作，也很难加入到用人单位的工会。所以，一旦出现合法权益受到侵害时，很多时候缺少具体的工会组织为其维权。
在劳动派遣活动中，派遣职工的工作岗位多为临时性的或是计划外的用工，他们的职业生涯基本是不稳定的。邵芬认为，接受单位也正是喜欢这种可以降低成本，招之即来挥之即去的用工方式。因此，许多单位不但利用派遣形式招用临时岗位的新职工，而且将单位内有相对固定岗位的老职工也变成派遣工。也就是将所有合同期职工全部解除合同或者终止合同，转到劳动派遣机构变为派遣工。
邵芬认为，在劳动力严重供大于求的社会条件下，为了保住饭碗，劳动者不得不走进劳动派遣机构接受派遣。劳动者职业生涯的稳定性和连续性由此被分解得“支离破碎”。
同时，我国的许多制度都与工龄有关，其中还有“连续工龄”和“总工龄”之分。如我国养老保险金享受的条件之一是必须缴费满15年，缴纳的时间越长，享受的养老金就越多。劳动派遣如得不到规范的话，会使许多劳动者享受不到养老金和因此失去其他权利，由此增加了国家对这部分劳动者的养老责任和救助责任。

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